KONU :Özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, öncelikle, Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinde sayılan belgelerin verilmediklerinin ve alınmadıklarının, bu belgeleri vermeyen ve almayanların hukuken geçerli şekilde tespit edilmiş olması gerektiği hk. 

İstemin Özeti: 1989 Ocak-Ekim dönemlerine ait Katma Değer Vergisi  işlemlerinin incelenmesi sonunda, bir kısım

satışların beyan dışı bırakıldığı  ve belge düzenlenmediği, bir kısım satış faturaları ise Vergi Usul Kanunu

hükümlerine uygun olarak düzenlenmediğinden bahisle kesilen maktu  12.500.000.-lira özel usulsüzlük cezasına karşı

açılan davayı; 213 sayılı  Vergi Usul Kanununun 353. maddesi 1. bendinde, bir takvim yılında herbir  belge nevine

ilişkin olarak tespit olunan özel usulsüzlükler için kesilecek  ceza toplamının 5.000.000.- lirayı geçemeyeceğinin

açıklandığı, özel usul süzlük cezasının üst sınırının 1.9.1989 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar  Kurulunun 89/14439

sayılı kararı ile 12.500.000.- liraya artırıldığı, inceleme  dönemi 1989 Ocak-Ekim olduğundan kesilecek cezanın azami

miktarı  12.500.000.- lira değil, 5.000.000.- lira olması gerektiği gerekçesiyle kesilen  cezayı 5.000.000.- lira üzerinden

tadilen tasdik eden ............ Vergi Mahke mesinin 15.10.1990 gün ve 1990/1394 sayılı kararının; yükümlü şirket tara-

 fından; özel usulsüzlük cezasının tamamen terkini gerektiği, vergi dairesi  tarafından ise incelenen dönem 1989

Ocak-Ekim dönemi olduğu halde  tespitin Kasım ayında yapıldığı ve tespit anında yürürlükte bulunan azami  ceza

haddinin uygulanması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemidir.

                                              TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, işin gereği görüşüldü :

Uyuşmazlık, yükümlü şirket adına kesilen özel usulsüzlük cezasını  kısmen kabul ederek onayan vergi mahkemesi

kararının karşılıklı temyizen  incelenerek bozulması istemidir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun fatura ve benzeri evrak vermeyen ve  almayanlara kesilecek özel usulsüzlük

cezalarına ilişkin hükümleri içeren  353.maddesinin uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 1 numaralı

bendinde, 232, 234, 235 ve 236 maddeler gereğince verilmesi ve alınma sı icabeden fatura gider pusulası ve müstahsil

makbuzu ile serbest meslek  makbuzunu vermeyen ve almayanlardan herbirine, fatura, gider pusulası,

müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu için 5000 liradan aşağı  olmamak üzere bu vesikalara yazılması gereken

meblağın yüzde üçü nispe tinde özel usulsüzlük cezası kesileceği, bir takvim yılı içinde herbir belge  nevine ilişkin

olarak tespit olunan yukarıda yazılı özel usulsüzlükler için  kesilecek ceza toplamının 5.000.000 lirayı geçemeyeceği

hükme bağlanmış  bulunmaktadır.

Madde metninin bir bütün olarak değerlendirilmesinden anlaşılacağı  üzere bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası

kesilebilmesi için öncelikle  maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi  ve bu belgeleri

vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken  geçerli bir tespitin mevcut olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, böyle somut bir tespit mevcut olmayıp  inceleme elemanınca bulunan matrah farkı

üzerinden ve bir kısım satış  belgelerinin Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenmediği  ve bu satışlar

nedeniyle düzenlenmesi gereken belgelerin bulunmadığı  görüşüyle özel usulsüzlük cezası kesilmiş bulunmaktadır.

Bu nedenlerle, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen yasa

hükmünde belirtilen unsurlar uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, idari cezalar için

de geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan faiilin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel

ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak tanımadığından, yükümlü adına kesilen özel

usulsüzlük cezasının tamamen  terkini gerekirken, mahkemece kısmen terkininde isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, vergi dairesi temyiz isteminin reddi ile yükümlü  temyiz isteminin kabulüne, ........... Vergi

Mahkemesinin 15.10.1990 gün ve  1990/1394 sayılı kararının yeniden karar verilmek üzere bozulmasına, dosyanın

anılan mahkemeye gönderilmesine, 25.6.1993 gününde oybirliğiyle  karar verildi.