Özeti: Sürekli işleyen ortaklar cari hesabı nedeniyle örtülü kazanç dağıtımından bahsedilemeyeceği hk.

Temyiz Eden Taraflar: 1-.......... Otelcilik Turizm Ticaret İnşaat A.Ş.

2-.......... Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti: Davacı kurumun 1994 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu örtülü kazanç dağıttığı ileri sürülerek bulunan matrah farkı üzerinden resen kurumlar vergisi ve geçici vergi salınıp, kaçakçılık cezası kesilmiştir. Eskişehir 2.Vergi Mahkemesi 25.10.1996 günlü ve E:1995/310, K:1996/266 sayılı kararıyla; davacı kurumun en çok paya sahip ortağının cari hesabında bulunan paraya herhangi bir faiz hesaplanmaması nedeniyle olayda örtülü kazanç dağıtımının varlığının kabulü gerektiği, ancak geçici vergi aslının aranmasının mümkün olmadığı ve matrah farkının defterlerden bulunmuş olması nedeniyle yapılan tarhiyatta kaçakçılık cezası kesilmeyeceği gerekçesiyle vergi aslına yönelik davanın reddine, geçici vergi aslının kaldırılmasına ve kaçakçılık cezalarının kusura çevrilmesine karar vermiştir. Davacı kurum, örtülü kazanç dağıtımının söz konusu olmadığını, vergi dairesi müdürlüğü, kesilen kaçakçılık cezalarının yerinde olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti: Vergi dairesi müdürlüğünce davacı kurum temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı: Anıl GENÇ

Düşüncesi: Uyuşmazlık, yükümlü kurumun 1994 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu şirket ortağına karşılıksız borç para verilmek suretiyle örtülü kazanç dağıtıldığı kabul ederek kurumlar vergisi ile fon payının onanmasına, geçici vergi aslının terkinine, kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesine karar veren mahkeme kararının taraflarca bozulması istemine ilişkindir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 17.maddesinin 3.fıkrasında, şirketin kendi ortakları ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alır veya verirse kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiştir.

Olayda, turizm ve otelcilik faaliyeti ile uğraşan mükellef kurumun ortaklarından .......... borç para verdiği ve herhangi bir faiz tahakkuk ettirmediği ve bu işlemlerin ortaklar cari hesabında takip edildiği anlaşılmaktadır.

Ortaklar her zaman cari hesap yoluyla şirketten para alıp vermeleri mümkün olup bu durum işletmeden para çekme anlamına gelmez. Bunlar şirket tüzel kişiliğinin üçüncü şahıslardan olan alacakları arasında yer alır.

Ortaklar cari hesabında meydana gelen muhasebe hareketleri örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilemeyeceğinden olayda örtülü kazanç dağıtımı bulunduğu kabul edilerek verilen karada isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle mükellef temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin ise bu nedenlerle reddi gerektiği düşünülmektedir.    

Tetkik Hakimi: Mustafa BAHTİYAR

Düşüncesi: Sürekli işleyen ortaklar cari hesabı nedeniyle örtülü kazanç dağıtımından söz edilmesi mümkün olmadığından, davacı kurum temyiz isteminin kabulüyle mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesi’nce gereği görüşüldü:

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 17.maddesinin 3 numaralı fıkrasında, şirketin 1 numaralı fıkrada yazılı kimselerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alması veya vermesi halinde kazancın kısmen veya tamamen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiş, 15.maddede ise sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançları gider olarak kurum kazancından indirilemeyeceği öngörülmüştür.

Olayda, davacı kurumun büyük oranlı hissesine sahip ortağın cari hesabına aktarılan paralara faiz yürütülmemesi nedeniyle örtülü kazanç dağıtıldığı ileri sürülerek resen tarhiyat yapılmıştır. Dosyanın incelenmesinden, davacı kurumun büyük paylı ortağı olan ..........’in cari hesabında 71 adet işlem olduğu, bu işlemlerden 26 adedinin borç, 45 adedinin ise alacak şeklinde işlendiği ve cari hesabın sürekli hareket halinde olduğu görülmektedir. Bu durum, ortağın şirketin kasası gibi hareket ettiği yönündeki davacı iddiasını haklı kılmaktadır. Ortaklar cari hesabı sürekli hareket halinde olduğu ve verilen paralar ortağın üzerinde uzun süre hareketsiz olarak kalmadığı için, olayda herhangi bir örtülü kazanç dağıtımından söz edilmesi mümkün değildir. Ortak hesabına aktarılan bir para nedeniyle örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için, ortağa verilen paranın uzun süre faizsiz olarak kullanılması gerekmektedir.

Bu durumda sürekli işleyen ortaklar cari hesabı nedeniyle örtülü kazanç dağıtıldığı iddiasıyla kısa vadeli kredi faiz oranları esas alınarak yapılan tarhiyatta ve bu tarhiyata karşı açılan davanın reddine dair mahkeme kararında isabet görülmemiştir.

Bu nedenle, davacı kurum temyiz isteminin kabulüyle Eskişehir 2.Vergi Mahkemesi’nin 25.10.1996 günlü ve E:1995/310, K:1996/266 sayılı kararının bozulmasına vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin reddine, 20.01.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi.